近些年发生的若干私募基金管理人违约事件引发了业界关于私募基金托管银行责任的讨论。私募基金管理人是连接投资人、托管人、目标企业的核心，是各类法律关系、权责利体系有效运转的“交通枢纽”，管理人“失联”容易导致基金内外部运行机制瘫痪。在此背景之下，基金托管人往往成为保护基金财产和投资者权益的最佳选择，监管机构也对托管人提出了更高的履职要求。
一、基金托管人的概念和法律地位
1、基金托管人的概念
根据我国《证券投资基金法》的有关规定，基金托管人是指受托于基金发起人或基金管理人，负有对各项基金财产进行保管，并监督基金管理人运营基金财产的职责。
2、基金托管人的法律地位
在我国现有立法模式下，对基金托管人的法律地位尚存在较大争议。有的观点认为基金托管人是基金合同中的受托人。合格投资者通过认购基金份额并与基金管理人和托管人签订基金合同，基金托管人的权利义务通过基金合同和托管协议来确定。有的观点认为基金托管人与管理人为投资人的共同受托人。实务中，大多数认同第一种观点。
首先，如将基金托管人认定为共同受托人不符合立法原意。《证券投资基金法》并未将基金托管人与基金管理人界定为共同受托人。
其次，基金托管人与管理人并非“共同处理信托事务”。共同受托人的核心是双方具体行为的性质和目标是共同的，而基金托管人的职责与基金管理人有着实质区别。基金托管人和基金管理人属于分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督的关系，双方的“受托”行为不具有共同性，
最后，基金托管人承担的法律责任与基金管理人不同，基金托管人或基金管理人原则上只对因各自的行为造成的损失承担赔偿责任, 只有双方存在共同行为损害投资者利益时才承担连带责任。
二、基金托管人的职责边界
从基金合同约定来看，基金托管人的职责主要包括开设基金财产的资金账户，安全保管基金财产，及时办理资金清算、交割事宜，监督基金管理人的投资运作，办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项等。从实际业务操作层面来分析，私募股权基金与证券投资基金在投资主体、投资标的、交易场所、资金清算流程等方面均有明显差异，托管人职责范围内容也不尽一致。具体而言，证券投资基金的交易系统、监督模式以及资金流转都较为透明、规范。对于私募股权基金，由于其投资运作的专业性以及非公开的信息披露机制，托管人获取的投资交易信息非常有限，托管职责的履行存在一定的局限性。由于《暂行办法》等监管规定并未明确私募股权基金托管人的职责，托管人的职责范围主要根据基金运作实际需要由基金合同来界定，其中核心职责主要包括投资监督、资金清算、信息披露。
1、投资监督职责
基金托管人的投资监督职责主要形式审查职责，一般是根据基金合同约定的投资比例、投资限制、投资禁止行为对基金管理人的投资行为进行监督，一旦发现投资指令违反法律法规，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人。
2、资金清算职责
基金托管人资金清算职责包括两方面，一是及时办理资金交收，二是保障资金安全流转。托管人根据管理人有效指令，在合同约定的时间将资金划转至指定账户即视为托管人已履行了该环节的托管职责。对于保障资金安全流转方面，基金管理人应配合基金托管人要求被投资主体将投资本金及收益划转至托管账户，在管理人不能履行职责的情况下履行对私募基金财产的保管职责。
3、信息披露职责
《暂行办法》第二十四条规定，私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。根据《私募投资基金信息披露管理办法》第十条的规定，作为托管人的银行负责披露与托管活动相关的信息。
从我国司法审判实务来看，由于法律层面没有对托管银行的职责进行细化，目前公开的司法判例中，并未按照《信托法》第三十二条项下判断私募投资基金托管人的责任承担方式,而是基本遵循《证券投资基金法》第一百四十五条项下的责任承担方式，即托管人职责和义务主要来源于基金合同或托管协议的相关约定。
三、相关建议
现实中投资者对私募基金托管人职责认识不足，误认私募基金托管人可兜底投资风险，在私募实务中，也有部分私募基金销售机构利用银行托管人商誉为私募基金的募集背书，以“银行托管”作为吸引眼球、增加信用之卖点误导投资者，对于投资者而言应综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素, 审慎作出投资决策。
对私募基金托管人而言，明确约定托管职责，划清托管人权利义务界限。在基金合同和托管协议中，明确托管人履职过程中的免责情形以及过错赔偿责任的限度，确保投资者知悉和认可相关约定。在基金管理人失联频发的背景下，私募基金托管人在开展托管业务时，应先核实私募基金公司及基金产品是否履行基金业协会的登记及备案手续，严格落实私募基金管理人与私募基金产品的双准入原则；对于拟托管的私募基金产品，应设置全流程风险防控机制；在私募基金产品运作过程中及时识别私募基金异常状态，主动防控风险；有效控制私募股权基金托管风险，共同维护私募基金行业的良性发展。